属于行政权说这一观点的理论依据是在强制执行的实施过程中,如果被执行人不履行法律文书规定的义务,法院可以对要求被执行人在一定的期限内申报自己的财产,同时对其财产可以进行查封、扣押、冻结、拍卖,对被执行人可以采取拘留、罚款等强制执行措施,这些措施法院无需得到申请人的同意,可以由法院依职权进行,符合行政权主动性、强制性、命令性的特点,属于法院在审判活动结束后的一种特殊的行政行为。持有此观点的人认为不能因为目前我国的执行机构设置在法院内部就理所当然的认为民事强制执行权属于司法权,并举出法院内部的司法警察在押解犯罪嫌疑人进行庭审、执行死刑、以及法院审理部分刑事自诉案件需要对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施时所实施的行为都应当属于行政权范畴,以证明该观点的成立。
属于司法权说该观点的理论依据有三点,第一,我国的民事强制执行程序以及可以采取强制执行措施主要由民事诉讼法所规定,而民事诉讼法是典型的程序法,是规范人民法院审判活动的主要法律依据,审判权属于司法权为世界各国所公认,将相似的权力规定在同一部法律文件中也是立法活动中通常做法,在我国,民事强制执行权与审判权的运行模式都由民事诉讼法规定,因此可以认为民事强制执行权属于司法权,此外,最高人民法院以及各省、自治区、直辖市的高级人民法院对在实践中需要进一步规范的执行行为也出台了具体的司法解释和指导意见,从法律渊源来讲,实施强制执行权的法律依据除了来自于立法机关外主要来自司法机关,来自行政机关的少之又少,由此也更能佐证强制执行权属于司法权。
第二,民事强制执行依申请人申请的而产生,法院不能依职权直接对义务人采取强制执行措施,在执行过程中,申请人可以撤销执行申请、放弃部分债权、请求法院对被执行人免除部分强制措施、双方还可以达成和解,这些行为与民事审判活动中的不告不理、原告撤回起诉、原告放弃部分诉讼请求、当事人双方可以调解等行为均有一定的类似之处,因此有学者认为将民事强制执行权归类为司法权更为合适。
第三,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的裁定撤销或者改正;理由不成立的裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”从该条可以看出,如果当事人或者利害关系人对执行行为提出异议,人民法院应当予以审查,这种审查本质上还是一种裁判行为,仍然需要法院开庭且双方积极的举证、质证,由法院在查明事实的基础上做出裁定,与审理一般的民事案件的程序别无二致,应当可以认为是审判权在执行过程中的延伸,这也是部分学者认为民事强制执行权属于司法权的理由之一。